法律眼里看南京副教授组织“换妻”:副教授“换妻”案开审
作者： 江东鼎铭
责任编辑： 阚智
来源： 中网资讯中心
时间： 2010-04-07 14:22
最近准备写一篇书评，网上浏览部分文章，在搜罗的过程中看到了一个报道：南京副教授，组织换妻被以“聚众淫乱罪”而公诉，不日将在法院受审。该事件的持续报道，引来了不少社会学者、法学家以及其他有兴趣关注的人士之热议，特别是一贯以观点前卫为特征的性学专家李银河的参与，更加把这个事件相关问题的讨论引向深入。
其实，关于这位生于五十年代，经历两次婚变，毕业于名牌大学，又在名牌大学担任副教授的马尧春的所谓换妻活动本身是否触犯了我国刑法关于聚众淫乱罪的规定，起码要仔细的拟定如下几个方面的问题。
首先，马尧春行为的详细细节以及相关证据之佐证。在浏览了媒体的报道后，笔者对如下几个问题要提出自己的质疑：第一，马尧春本人是单身，何来妻子可换呢？这个问题看似矫情，其实很关键。因为，如果仅仅是自愿交换配偶的活动，也许凸显了所谓性活动的“对等”原则，一旦出现无交换之配偶，则凡愿意与之发生关系的女性，就难免不被质疑会受到了“引诱”、“蛊惑”乃至“迫压”。大家知道，场景的诱惑力会导致失去理智的判断，而内心真实意思的隐藏也会产生非真实的表意行为。因此，从表面呈现的逻辑分析看，马教授多大14次在家提供“性活动”场所并偶尔“观赏”的行为，不必然消解掉关于此方面动机的质疑。第二， “换妻”活动是否仅仅是道德问题？学者们对此有巨大争议，比如一般来说，社会学家多秉持着宽容的态度，这也是无可厚非的，毕竟学术的研究就是引领社会发展的前瞻性活动，对某种小众活动的理解与容忍并非代表着他们对此类活动的鼓吹与倡导，这也符合所谓学者的角色定位，即一般来说应以社会活动和政府行为的批评者角色呈现，这也是社会得以进步的基本动力。然而，换妻行为在道德层面的“褒贬”肯定要分层次去看的。一个层次也许是最重要的层次，那就是一个社会甚至是特定区域的底线伦理、底线道德以及这个社会经久形成的基本伦理、基本道德。就大众的判断而言，我想换妻行为最多只能是不被社会惩罚的行为，但是绝对不能成为社会所提倡的行为，所以，从大众的角度看，对该类活动的否定评价就无可厚非了。因此，凡从事这种活动的小众或者另类则必要要承受这种社会否定评价之重，甚至也会遭到在否定评价基础上的行为、身份乃至政治性的制裁。另外一个层次，就是冲破底线道德的进步性问题。我想，这个方面必须做甄别性的分析，不是一切所谓标新立异的活动都应该以宽容乃至赞赏的眼光来看待的，我们不能因为他们是小众，就给予所谓弱者权益保障一样的同情性对待，这好比我们不能以杀人犯是小众就投以同情的眼光一样，尽管把换妻者类比为杀人犯并不妥当。一个更加重要的问题就是：换妻仅仅是道德问题吗？我想，这即是一个道德判断（价值判断）也是一个基于事实确定后的规范判断，我们要基于实存法来判断人行为的合法性，在判断合法性的基础上，在引入合理性、正当性的思考。因此，这个问题就转换为如何把换妻行为与现行的法律机制建立相应的勾连，且这种勾连是在中国语境下的。
在建立这种勾连之前，作为个案应该排除李银河教授就事论事基础上的延伸观点，比如在自愿基础上，基于人对自己身体的权利，所以性是个人的权利，只要不妨碍他人、对社会造成危害，就应该得到尊重。单从观点的价值角度来看，李银河教授的观点起码是笔者能够基本认同的。但是，问题的核心在于：证据显示出了整个马尧春“换妻”事件的“真相”到底是什么？媒体的报道也是版本多样，让人无所适从。我们不能仅仅听凭当事人的陈述，也不能仅仅听凭媒体带有诱导性、价值先在性的报道来判断。法律要依凭证据说话，靠证据来把事实一点点剥离出来。这可能是进行法律判断唯一需要首先做得事情。
其次，必须区分开所谓的法律理念与法律规定的效用和评价。舆论汹汹，专家汹汹，其实，这无疑很容易把问题导向一种不知深浅的边缘。既然该事件进入到了法律的视野，则必须让法律人来判断，而不能让社会学家来左右。社会学家与某些法律人一样，对法律理念的把握、理解乃至阐释也许会呈现智慧的灵光。而问题的核心是进入规范与实践层面要考量的不仅仅是法律理念的问题。比如，关于隐私权的问题，关于性作为人的自由权的问题等等。而应该仔细的分析我国现行的《宪法》、《刑法》包括《刑事诉讼法》的明确规定，哪怕对这些法律规定的理念进行褒贬也要基于这些法律的规定本身。我们很容易也愿意行走于事实与规范之间，但是，基于规范本身的解读必然是我们进行法律判准的唯一要求。
无论在进行规范解读的时候，我们考量了多少社会学、伦理学、人类学的因子，这些因子必须能通过一个也许窄窄的路径而进入所谓“法规范”的视野才行。这需要在法律规范内部进行阐释，也需要在法规范外部进行关照。在作出这样的分析后，我们不无遗憾的发现，许多关于法律判断的判断，多为带有学术性的法学理念的判断，而不是实在法本身的价值判断，甚至哪怕这种实在法价值判断的谬误都难以看到。比如，我们要不要思考我国《刑事诉讼法》关于公诉的程序和条件呢？如果，我们上来就对公诉机关做“浪费公权力”“没事找事”的价值判断本身就漏掉了法规范本身的分析。
从程序启动的角度看，似乎还难说公诉机关有什么违法的地方，尽管许多做法也许不尽合理。还有，我们到底怎么界定《刑法》关于“聚众淫乱罪”的规定呢？我们不要上来就说这个规定20年来，几乎从来没有适用过，所以应该废除。这是一种逻辑不周延的可笑观点，难道说假设我们这个社会没有了杀人、抢劫、盗窃我们就应该废止关于相关的刑法规定吗？刑法的抽象规定本身是过去、当下道德判准的实定化，它可能不适用、最好不适用，这才是刑法所真正追求的。因为，否定判断本身就是一个安全阀机制，好比那些防洪大堤一样，它的最高效用就是没有效用。因此，我们要作出的分析恰在于此。
此外，关于宪法意义上的隐私权问题，包括所谓的性自由权问题，也要结合现行的宪法规范来进行深入细致的考察才行。（待续）
其实，关于这位生于五十年代，经历两次婚变，毕业于名牌大学，又在名牌大学担任副教授的马尧春的所谓换妻活动本身是否触犯了我国刑法关于聚众淫乱罪的规定，起码要仔细的拟定如下几个方面的问题。
首先，马尧春行为的详细细节以及相关证据之佐证。在浏览了媒体的报道后，笔者对如下几个问题要提出自己的质疑：第一，马尧春本人是单身，何来妻子可换呢？这个问题看似矫情，其实很关键。因为，如果仅仅是自愿交换配偶的活动，也许凸显了所谓性活动的“对等”原则，一旦出现无交换之配偶，则凡愿意与之发生关系的女性，就难免不被质疑会受到了“引诱”、“蛊惑”乃至“迫压”。大家知道，场景的诱惑力会导致失去理智的判断，而内心真实意思的隐藏也会产生非真实的表意行为。因此，从表面呈现的逻辑分析看，马教授多大14次在家提供“性活动”场所并偶尔“观赏”的行为，不必然消解掉关于此方面动机的质疑。第二， “换妻”活动是否仅仅是道德问题？学者们对此有巨大争议，比如一般来说，社会学家多秉持着宽容的态度，这也是无可厚非的，毕竟学术的研究就是引领社会发展的前瞻性活动，对某种小众活动的理解与容忍并非代表着他们对此类活动的鼓吹与倡导，这也符合所谓学者的角色定位，即一般来说应以社会活动和政府行为的批评者角色呈现，这也是社会得以进步的基本动力。然而，换妻行为在道德层面的“褒贬”肯定要分层次去看的。一个层次也许是最重要的层次，那就是一个社会甚至是特定区域的底线伦理、底线道德以及这个社会经久形成的基本伦理、基本道德。就大众的判断而言，我想换妻行为最多只能是不被社会惩罚的行为，但是绝对不能成为社会所提倡的行为，所以，从大众的角度看，对该类活动的否定评价就无可厚非了。因此，凡从事这种活动的小众或者另类则必要要承受这种社会否定评价之重，甚至也会遭到在否定评价基础上的行为、身份乃至政治性的制裁。另外一个层次，就是冲破底线道德的进步性问题。我想，这个方面必须做甄别性的分析，不是一切所谓标新立异的活动都应该以宽容乃至赞赏的眼光来看待的，我们不能因为他们是小众，就给予所谓弱者权益保障一样的同情性对待，这好比我们不能以杀人犯是小众就投以同情的眼光一样，尽管把换妻者类比为杀人犯并不妥当。一个更加重要的问题就是：换妻仅仅是道德问题吗？我想，这即是一个道德判断（价值判断）也是一个基于事实确定后的规范判断，我们要基于实存法来判断人行为的合法性，在判断合法性的基础上，在引入合理性、正当性的思考。因此，这个问题就转换为如何把换妻行为与现行的法律机制建立相应的勾连，且这种勾连是在中国语境下的。
在建立这种勾连之前，作为个案应该排除李银河教授就事论事基础上的延伸观点，比如在自愿基础上，基于人对自己身体的权利，所以性是个人的权利，只要不妨碍他人、对社会造成危害，就应该得到尊重。单从观点的价值角度来看，李银河教授的观点起码是笔者能够基本认同的。但是，问题的核心在于：证据显示出了整个马尧春“换妻”事件的“真相”到底是什么？媒体的报道也是版本多样，让人无所适从。我们不能仅仅听凭当事人的陈述，也不能仅仅听凭媒体带有诱导性、价值先在性的报道来判断。法律要依凭证据说话，靠证据来把事实一点点剥离出来。这可能是进行法律判断唯一需要首先做得事情。
其次，必须区分开所谓的法律理念与法律规定的效用和评价。舆论汹汹，专家汹汹，其实，这无疑很容易把问题导向一种不知深浅的边缘。既然该事件进入到了法律的视野，则必须让法律人来判断，而不能让社会学家来左右。社会学家与某些法律人一样，对法律理念的把握、理解乃至阐释也许会呈现智慧的灵光。而问题的核心是进入规范与实践层面要考量的不仅仅是法律理念的问题。比如，关于隐私权的问题，关于性作为人的自由权的问题等等。而应该仔细的分析我国现行的《宪法》、《刑法》包括《刑事诉讼法》的明确规定，哪怕对这些法律规定的理念进行褒贬也要基于这些法律的规定本身。我们很容易也愿意行走于事实与规范之间，但是，基于规范本身的解读必然是我们进行法律判准的唯一要求。
无论在进行规范解读的时候，我们考量了多少社会学、伦理学、人类学的因子，这些因子必须能通过一个也许窄窄的路径而进入所谓“法规范”的视野才行。这需要在法律规范内部进行阐释，也需要在法规范外部进行关照。在作出这样的分析后，我们不无遗憾的发现，许多关于法律判断的判断，多为带有学术性的法学理念的判断，而不是实在法本身的价值判断，甚至哪怕这种实在法价值判断的谬误都难以看到。比如，我们要不要思考我国《刑事诉讼法》关于公诉的程序和条件呢？如果，我们上来就对公诉机关做“浪费公权力”“没事找事”的价值判断本身就漏掉了法规范本身的分析。
从程序启动的角度看，似乎还难说公诉机关有什么违法的地方，尽管许多做法也许不尽合理。还有，我们到底怎么界定《刑法》关于“聚众淫乱罪”的规定呢？我们不要上来就说这个规定20年来，几乎从来没有适用过，所以应该废除。这是一种逻辑不周延的可笑观点，难道说假设我们这个社会没有了杀人、抢劫、盗窃我们就应该废止关于相关的刑法规定吗？刑法的抽象规定本身是过去、当下道德判准的实定化，它可能不适用、最好不适用，这才是刑法所真正追求的。因为，否定判断本身就是一个安全阀机制，好比那些防洪大堤一样，它的最高效用就是没有效用。因此，我们要作出的分析恰在于此。
此外，关于宪法意义上的隐私权问题，包括所谓的性自由权问题，也要结合现行的宪法规范来进行深入细致的考察才行。（待续）
